由于这种亚推论路径是从判决性结论经由大前提到引起判决性结论的原因(小前提),因此也称回溯、溯因。
[122]有关鲁道夫·阿格里科拉的生平,参见前注[21],《简明不列颠百科全书》(1),第64页。前注[28],Hans Erich Troje文,第733~738页。
(三)人文主义法学发展的第三阶段 16世纪中后期,法国爆发对胡格诺派(Huguenots,一译雨格诺派,信奉归正宗或加尔文宗的派别,即加尔文派在法国的称谓)的宗教战争。[186]无疑,阿尔特胡修斯的新法律蓝图(die neue Rechtsplan)形成一系列新的答案,这些答案部分地克服了优士丁尼原始文献(尤其是《学说汇纂》)中的决疑术色彩,而且也可以用来解决民法中的一些具体难题(比如,售出商品的瑕疵责任等)。[76]参见前注[7],Douglas J. Osler文,第393~410页。另参见前注[5],舒国滢文,第1033~1038页。前注[11] , Olivia F Robinson, T David Fergus and William M Gordon书,第203页。
鉴此,他采取开放式评注(offene Rezension)的方法,根据流传下来的文献残篇,逐字逐句对手抄本进行勘校,通过这种方式复原了罗马古典时期的法学家们(帕比尼安、保罗、乌尔比安、尤里安以及莫德斯汀等人)的部分原作。[25]See Steven W. Rowan, Ulrich Zasius:A Jurist in the German Renaissance, 1461~1535, Vittorio Klostermann,Frankfurt am Main, 1987,p. 13. [26]参见Hans Erich Troje, Gregor Haloander, Rafael Domingo(Hsg.):Juristas universales, Vol II: Juristas modernos. Siglos XVI al XVIII: de Zasio a Savigny, Madrid/Barcelona 2004, SS. 177~180.另参见前注[13],Ernst Andersen书,第32页。当然,限制本身也要受到限制,不可滥用善良风俗或社会公德条款去限制遗嘱自由等自由
中国法圈,三法系四法域,法理一体,诚然正合物有万种,道理为一,同一本质显现为形色各异的事物,千差万殊的事物的本质又为同一,即中国宋明理学倡导的理一分殊之一元论哲学。[24]这使得国家垄断管制和治理的历史结束,必须寻求跨国的地理空间上的契约式的合作,正如主张以多元价值和互相依存的理念来调和各种法律传统的加拿大著名比较法学者格伦所说:法律中的多价是时代的要求,而不管是否受到政治或国家理论的认可。香港基本法和澳门基本法是全国人民代表大会制定的法律,香港基本法载明:香港特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变( 第五条)。儒家主张德主刑辅,以德治国,人治优于法治,礼教优于法律。
对此,香港基本法和澳门基本法均有明确宣示:香港基本法第一条: 香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。首先,在空间上,它既是民族国家的,又是地理性的。
原有的640 章条例和1160 项附属立法只有24 项未被采用,它们在内容和体例上与英国制定法大致相同,如香港《货品售卖条例》与英国《1979 年货物买卖法》 存在诸多相似之处,沿用了英国在货物买卖中售卖和售卖协议的分类。法家之治国方略为以法治国,具体包括: 以法为本、事断于法、严刑峻法和以力服人。第六十二条关于全国人大职权中规定 :决定特别行政区的设立及其制度。澳门基本法用相同条款及序号载明相同内容。
法院分基层法院组织,由区域法院、裁判署法庭和其它专门法庭组成;高级法院原称最高法院,设上诉法庭和原诉法庭,对民事、 刑事案件行使审判权; 终审法院行使香港特别行政区的终审权,是特别行政区最高审级,香港的诉讼案件以终审法院的判决和裁定为最终的判决和裁定。根据主权原则,第一部分就不属澳门原有法律,而澳门本地立法机构制定的才是。此外,在国家宣布战争状态或进入紧急状态时,出于维护国家安全与统一的需要,中央有权发布命令,将有关全国性法律在香港和澳门实施。[26]关于中华法系的特质,除正文总结的多数人的共识外,较近的还可见张晋藩:《中华法系特点再认识》,载《江西社会科学》2005年第8 期,第47-52页。
四是通过国际法院依据自愿原则接受管辖和强制管辖。[25]而跨文化性是从溢出国家的趋势性中必然导出的,因为文化常常是无国度的。
[13] 当代中国内地法源于现代西方、马克思主义和中国传统三种法律文化,由此形成混合法。内地法院的判决对特区法院也没有约束力,内地执法机关也不可以在特区行使任何管辖权。
[3]参见前引[2],第210 页。法律适用不可避免要进行法律解释,依据中国宪法第67 条,法律的解释权在全国人大常委会,全国人大常委会享有例如对香港基本法的解释权,但香港现行法律又允许法院在审理个案时解释法律。因而,澳门的法律本地化的任务实质上尚未完结。最后,在思维方式上,中国法圈是一元的,也当是沟通理性的。[14]参见朱景文:当代中国立法中的法律移植,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期,第87-96页。目前,内地、香港、澳门和台湾各自的法律基本上只在本地生效,中国全国性法律理应在中国领土范围内普遍适用,但在实施一国两制的香港和澳门,只适用涉及国家统一和主权的少数必要的法律,目前只有基本法的附件三已经具体列明的10 余个中国全国性法律适用于香港和澳门,为少量的例外,绝大部分不适用于香港和澳门。
所谓晚清修律是清朝末年以西方法律为蓝本对中国传统法律进行改造的官方运动,后来,无论是民国时期( 1911 - 1949) 还是中华人民共和国时期( 当然前后30 年有所断裂) ,中国法律在形式与实质方面,都大量地借鉴和移植西方现代法律中的理念、体系、制度、概念、术语等。法院负责审理各类案件,分最高人民法院、地方各级人民法院和专门法院。
当然, 这种情况不是非中国内地莫属,发达国家也正在发生从民族工业社会向全球化的生产网络体的社会结构变迁, 欧洲日益走向前所未闻的超国家状态。关于当今欧洲的法律,海塞林克( M. W. Hesselink) 2009年在《新欧洲法律文化》 (The New European legal Culture, 2001) 中文版序言中写道: 当前欧洲整体呈现的是一幅混杂的图景: 既具有新形式主义的各种样态又存在诸多彰显偏重追求实质结果之私法方法的例证。
澳门基本法第一条: 澳门特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。2009 年两岸在南京签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》,2010 年粵港签署《粵港合作框架协定》,在协定中建立了法律事务协调机制。
其中 10 个与在澳门适用的相同。[12]关于香港法,参见香港特别行政区律政司:《香港的法律制度》2008年;徐静琳:《演进中的香港法》,上海大学出版社2002年版; 陈弘毅:《一国两制的法治实践》,中国人大网http: / /www.npc.gov.cn/npc/xinwen/rdlt/fzjs/2007-06/07/content_366696.htm,2011年10月20日访问。[9]台湾法参见曾宪义主编:《台湾法概论》,中国人民大学出版社2007年版。《中华人民共和国宪法》 第5 条第1 款规定: 中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。
澳门特别行政区设有第一审法院、中级法院和终审法院,其中第一审法院由初级法院和行政法院组成,实行三审终审制。一国两制已经于1997 年和1999 年在香港和澳门先后实施,不少人也希望以一国两制的方式和平解决台湾问题,这种由两制所体现的一国是一种特殊形式的国家统一。
见范忠信,尤陈俊,翟文喆编:《中国文化与中国法系: 陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社2006 年版,第1-37、540-550页。特别行政区享有行政上的高度自治权,但它直属于中央人民政府,行政长官和主要官员要经中央人民政府任命,立法机关可依法提出对行政长官的弹劾案,报请中央人民政府决定。
《刑法典》、《民法典》、《商法典》、《刑事诉讼法典》和《民事诉讼法典》构成了澳门法律体系的骨架,这五大法典的内容至少 80%与现在葡国适用的法典一样,没有什么根本差别。自上世纪初法国比较法学家朗贝尔( Lambert) 首倡建立文明人类的共同法 ( droit commun de l 'humanitecivilisee) 以来,东西方的及西方两大法系的法律互相借鉴,差别正日益缩小,法系的界线日渐模糊。
香港特区行政会议协助行政长官决策,行政长官主持行政会议,并委任其成员。———行政法: 实行依法行政(《宪法》第5条),建立行政救济[包括行政诉讼(《行政诉讼法》第2条) 、行政复议(《行政复议法》第2条) 、国家赔偿(《国家赔偿法》第2条、行政补偿(《宪法》第13 条第3款、《行政许可法》第8条)],行政处罚(《行政处罚法》第2、 3 条),行政听证和立法听证制度。虽然如此,但其作用在逐渐消弱。中国四地不同的法律的未来,在全球地域化中,当是走向一种新的中国法圈,它既是民族国家的,又是溢出国家的地理性的,具有一元的现代法律理念,应透射出强烈的沟通理性。
那当代中国法又是一副怎样的面貌呢? 它似更加复合,像一块碎花布:一国两制三法系四法律体系四法域。[28]详见俞荣根:《正本清源 折中融西——重建新的中华法系》,载《中国政法大学学报》2010 年第2 期,第5-8页。
[29]参见王涛:《中华法系研究的后现代话语检视》,载《政法论坛》2011年第4期,第173-174页。不过,考虑到未来形势的变化和需要,中央有权对附件三所列法律作出增减,这是国家统一和主权的体现。
为了不致因此损及两制的实施,基本法又对增减法律的内容与程序作出了严格限制。首先是法源,一般认为,判例法及遵循先例为英美法系的精髓,殊不知德国的人格权法多由德国联邦宪法法院创立。
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